Perché nel 1992 è scoppiato quel che è scoppiato? Perché proprio in quell’anno, e non nel 1991 o nel 1990, oppure nel 1995? Gli studenti che hanno per avventura letto Polibio al liceo, ricorderanno che lo storico distingue nella ricostruzione dei fatti storici tre momenti: una profasis, che è l’occasione; una etia, che è la causa; una arché che è la causa più profonda. Per l’inchiesta Mani pulite il 17 febbraio 1992 scatta la profasis, cioè l’occasione – qualche maligno ha detto che se anziché quell’arresto fosse stato arrestato un altro che si chiamava “Primo” forse l’inchiesta Mani pulite poteva finire anche dopo 15 giorni. Da quell’occasione nasce il fatto che l’arrestato comincia fare una lista di nomi. Dopo qualche giorno, un imprenditore fornisce un’altra lista di nomi e cognomi e si determina una situazione che conosciamo tutti. La etia qual è? Verosimilmente il sistema politico era arrivato a una situazione di non ritorno per cui in qualche misura bisognava frenare quel tipo di sistema di finanziamento irrazionale – mi pare che nessuno dei politici presenti abbia mai smentito Craxi in quel famoso discorso che tenne in Parlamento: “Chi di voi è senza peccato, si alzi e dica di non aver mai ricevuto finanziamenti” Esiste una arché di tutto questo, ossia una causa di fondo?

Per comprendere questa causa di fondo bisogna fare un passo indietro e capire quello che è successo sul piano delle forme del processo in quegli anni. Il codice di procedura penale era del 1930, era stato applicato così come era stato pensato da Vincenzo Manzini, uno dei più grandi professori di procedura penale. Questo codice resistette fino al 1950 e dopo l’entrata in vigore della carta costituzionale si sentì il bisogno di adeguare alcuni punti fondamentali, specialmente in materia di custodia cautelare (come si dice adesso) o carcerazione preventiva. La prima vera grande riforma arrivò però solo nel 1955, la seconda invece nel 1969 quando si cominciò a pensare di dover cancellare il codice Rocco, troppo pregiudicato dall’ideologia del tempo in cui era nato. Fu allora fatto il primo tentativo di riforma del codice nella sua globalità: era il 97 e nello stesso momento in cui il legislatore varava un codice a struttura tendenzialmente accusatoria, scoppiava la grande stagione degli anni di piombo. Fu quasi inevitabile che si dovessero chiudere i cordoni di tipo liberale e proprio quell’anno furono varate una serie di disposizioni che erano state scritte nel segno della repressione e dell’emergenza. L’aspetto peggiore di quegli anni fu di aver introdotto dei principi che nati appunto all’insegna dell’emergenza finirono per diventare generalizzati nella cultura giudiziaria. E il grande principio che venne introdotto proprio in quel periodo è stato quello della collaborazione: distruggiamo queste strutture attraverso il sistema del pentitismo.

Sembra a un certo punto che la situazione si stia calmando dal punto di vista dell’attività eversiva, quando si profila all’orizzonte un’altra realtà, ancora più preoccupante: al terrorismo si sostituisce la criminalità organizzata, la mafia. Altra emergenza, altro momento in cui si generalizzano soluzioni di emergenza. Il problema di fondo è sempre lo stesso: troviamo il modo di portare alla collaborazione gli imputati. Certamente prima la legislazione sulla criminalità eversiva, poi su quella organizzata, hanno introdotto questo germe che poi ha creato quella pianta che conosciamo. Il germe era il seguente: affermiamo sì il diritto per l’imputato di non collaborare, ma se esercita questo diritto due sono le conseguenze: la prima è che lo si considera pericoloso dal punto di vista dell’inquinamento delle prove e l’altra che non lo si ritiene meritevole di avere le attenuanti. E’ giusto che sia così?

Ricordo che nel 1980 nel commentare una monografia particolarmente importante dal punto di vista scientifico dissi all’editore che si trattava di uno studio interessante ma non rispondeva alla realtà. Un editore mi suggerì allora di pubblicarne una che fosse di contrappeso: questa monografia aveva come titolo “Nemo tenetur se detegere” e io scrissi “persistendo il reo nella negativa”. Cosa succedeva nelle costituzioni regie del 1723-1729-1770 quando il reo persisteva nel negare? Veniva sottoposto a tortura. Poi libri come “Dei delitti e delle pene” indussero Maria Teresa ad abolire la tortura dalla Constitutio criminalis: al suo posto troviamo quello che uno studioso dei 1500 diceva “carcere dicitur specie tortura” Si poteva fare qualcosa di diverso? Non lo so. Cosa è avvenuto però in concreto in questi anni?

Il 1992 viene dopo il 1989, ma cosa è avvenuto nel 1989? Una delle più grandi illusioni della storia giudiziaria italiana. Nel 1989 un manipolo di studiosi della procedura penale aveva pensato di verificare se l’erba del vicino non fosse più verde. E ritenendo che i sistemi accusatori d’oltreoceano fossero i migliori, pensò bene di introdurli anche da noi.

Ma qual è stata la conseguenza del codice del 1989? Questo manipolo di studiosi divise il processo in due parti: le indagini del pubblico ministero che non hanno alcun valore; poi la parte del dibattimento dove si formerà la prova. Due parti distinte: il pm, da un lato, che fa le sue indagini, ma che servono solo a lui; poi la centralità del dibattimento, la dibattimentalità dell’accertamento del reato. Qualcuno disse: finalmente abbiamo trovato la panacea dei nostri mali!

Il 24 ottobre del 1989 venne introdotto il nuovo codice, il 25 ottobre ero in Procura a Milano e incontrai un magistrato estremamente compassato e equilibrato che mi chiese: “Ma scusi, secondo lei io devo fare tutte queste indagini per niente?” Allora pensai che non sarebbe stato così semplice fare in modo che i pubblici ministeri si impegnassero in questa attività di indagine preliminare senza alcuno sbocco nel dibattimento. Il ministro che capì questa situazione e che superò quella dicotomia funzionale nettissima fra atti dell’indagine preliminare e atti dibattimentali fu un ministro socialista. E così venne il decreto Martelli del luglio 1992. Si disse allora: perché gli atti del pm non devono servire per la fase dibattimentale? Ma facciamo un passettino indietro. Il manipolo di studiosi della procedura penale che avevano collaborato per mettere a punto questo marchingegno avevano avvertito: badate che proprio perché gli atti delle indagini preliminari non serviranno se non al pm noi possiamo anche permettere che siano meno garantisti del garantismo inquisitorio del codice Rocco. Ed è avvenuto esattamente questo: la parte del dibattito preliminare era certamente meno garantista. E questo sotto la falsa pretesa che quegli atti non servissero a nulla, né servissero al dopo indagini preliminari. Nel ‘92 è stato chiaro che si trattava di una illusione. Quando Martelli disse che quegli atti al limite potevano servire per le contestazioni dibattimentali, fu il primo passo per farli poi utilizzare direttamente come risultato di prova per la ricostruzione dei fatti.

In questo clima di tipo normativo si inserisce Mani pulite, attraverso un manipolo di magistrati che hanno utilizzato le norme che c’erano. Dove semmai c’è stata una forzatura? Lo dobbiamo dire perché è stato poi confermato anche a livello normativo. Il codice dell’89 aveva classificato esattamente le cosiddette esigenze cautelari, cioè le ragioni per cui era possibile emettere un provvedimento di custodia cautelare. C’erano quattro indicazioni molto chiare: 1) il pericolo di inquinamento probatorio; 2) il pericolo di fuga o la fuga; 3) il pericolo di reiterazione del reato della stessa specie; 4) il pericolo di commissione di reati particolarmente gravi contro l’ordine pubblico. Questi fini della custodia cautelare erano niente altro che attuativi della previsione astratta di quella riserva di legge che figura nell’art. 13 della Costituzione. Cosa mancava in questa identificazione? Mancava quello che era uno dei fini primari, vale a dire adottare il provvedimento di custodia cautelare per sollecitare la confessione o la chiamata in correo. Voi non troverete mai nessun provvedimento di custodia cautelare motivato per sollecitare la confessione o la chiamata in correo. Facciamo però la controprova e guardiamo tutti i provvedimenti di rigetto della richiesta di revoca della custodia cautelare. Lì troviamo la cartina di tornasole perché molto spesso il rigetto viene motivato con il fatto che “finora l’indagato si è rifiutato di riconoscere i fatti che gli erano stati contestati”.

La controprova di tutto ciò è data dalla legge del 1995 quando il legislatore sente il bisogno di scrivere alla lettera A dell’articolo 274 del codice di procedura penale un dettaglio che sembrerebbe, almeno a livello teorico, inutile: “non è sintomatico di un pericolo di inquinamento di prove la condotta di chi non riconosce gli addebiti che gli sono mossi dal pm oppure si rifiuta di rispondere”. Ma che senso ha scrivere una norma che è già l’implicazione del diritto al silenzio che è la proiezione del diritto alla difesa?

Se il legislatore sente il bisogno di scriverlo significa che in concreto non era assolutamente attuato. E cambierà qualcosa col “giusto processo”? Il vero problema anche per il “giusto processo” e le norme che sono state introdotte con l’articolo 111 nei primi quattro o cinque commi è ancora un problema di carattere culturale, perché sono tutte norme che già esistevano. Deve cambiare il clima, perché le leggi contano fino a un certo punto, conta soprattutto il modo con cui vengono applicate. Se non cambia il clima culturale potremmo modificare tutte le norme, ma non cambierebbe nulla. E cambiare il clima culturale significa innanzitutto recuperare il proprio ruolo nel rispetto rigoroso del dato normativo e della funzione che si svolge.